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本次分享内容如下：
丨公司丨图解公司丨公司能力 - 公司的权利能力（第四部分 - 公司的担保的限制 - 7. 研究担保的目的和串讲担保流程
今日话题
公司为什么要担保
公司担保流程实操梳理
本 期 内 容 安 排
上一篇，
我们提到
公司担保制度的两个小问题以及解决方案
。
今天的内容比较复杂
（画图用了三周，然后一直不断反反复复改来改去）
按照如下顺序进行
：
首先：公司为什么进行担保？
（时间久了容易忘记，继续强化一下）
其次：从债权人角度，根据我们之前梳理的所有法条，串起来梳理。
1、
公司为什么担保？
我们分别从“
公司
”、“
债权人及债务人
”两个角度进行分析。
就公司角度而言：
1.担保是公司
筹集资金的重要手段
。
2.公司有可能请求他人
为自己提供担保
，也有可能应他人要求
为他人提供担保
。
就债权人及债务人角度而言：
1.担保是
债权人实现债权
的
重要保障措施
。
2. 同样，
债务人
也需要通过外部担保人提供“增信”，以此在债权人之处活的
更多额度
。
2、
公司担保流程实操梳理
整体框架流程
下面这个大框架花了很长时间进行梳理和搭建
（可能还有不到位的地方）
，我们分别从
提供担保的公司
和
接受担保的相对人/债权人
的不同角度，看看
实操中需要注意的问题
：
假 设
我们是一个公司，准备对外提供担保。
我们从公司及债权人角度需要了解：
首先，要确认该担保是否为关联担保
因涉及关联担保及非关联担保履行的程序及审查义务有极大差异。
第二，从公司和/或债权人角度应当关注的公司担保内部程序：
一、公司应根据关联担保或非关联担保的要求，严格区分担保所需内部决议程序
（《公司法》第16条）
。
二、公司法定代表人
不能决定
公司对外担保事项
（《民法典》第61条）
：
1.法定代表人
未经授权提供担保
构成
越权代表
；
2.法定代表人
越权代表
订立的
担保合同效力
（有效还是无效）
（1）区分：应根据债权人是否善意进行区分
（《九民纪要》第17条）
；
（2）认定：
（《民法典》第504条）
。
3.法定代表人
越权代表情况下
订立的担保合同时，
债权人（接受担保一方）善意的认定/界定
（《九民纪要》第18条、《民法典担保解释》第7条）
；
4.法定代表人
越权代表情况下
订立的
担保合同责任认定
（《九民纪要》第20条、《民法典担保解释》第17条）
。
三、公司董事、高级管理人员
不能决定
公司对外担保事项
（《公司法》第148条）
。
第三，从债权人角度，需要对公司担保进行审查（义务）
一、
谁来签字
。（公司代理人/公司代表人）
二、公司董事会/股东会
担保决议存在效力瑕疵
，债权人怎么审查。
三、
债权人要审查什么
。
1.
识别关联担保
；
2.
审查公司章程
；
3.
审查公司决议
。
以下是本次知识点的串联图
以下一步步展开
（建议拿出来纸笔，画出来豁然开朗）
首先，要确认公司要实施的担保行为是
关联担保
还是
非关联担保
关联担保与非关联担保的区别，及其相关程序，在之前我们已经详细探讨（详见：公司的权利能力（第四部分 - 公司的担保的限制 - 2. 公司担保立法变迁（上）），本处不再赘述
（重点就是《公司法》第16条）
。
第二，从公司和/或债权人角度应当关注的公司担保内部程序：
（《公司法》第16条）
一、
公司应根据关联担保或非关联担保的要求，
严格区分
担保所需内部
决议程序
（一）公司
关联担保
程序：
只能（唯一）是股东会。
1.公司
关联担保决议
，必须经由
股东会/股东大会
（股份公司）
通过。
2.前述会议中进行
关联担保表决
时，
关联股东必须回避
。
3.前述与关联担保相关决议必须由
出席会议股东
所持
表决权过半通过
方可。
（二）公司
非关联担保
程序：根据公司章程规定，
可以选择（二选一）董事会或股东会
。
1.依照公司章程规定，由
董事会
或
股东会/股东大会
（股份公司）
决议。
2.如公司章程对公司
对外担保总额
或担保
数额有限制
的，不得超过前述限额。
二、
公司
法定代表人不能决定
公司对外
担保事项
（民法典第61条）
：
（一）法定代表人
未经授权
提供担保
构成越权代表
1.
法定代表人
权限
应受到法人章程或者法人权力机构的
限制
，
不能单独决定
担保行为
（《九民纪要》第17条）
，
不得对抗善意相对人
（《民法典》第61条）
。
2.
法定代表人
未经授权擅自
为他人提供
担保
的，构成
越权代表
（《九民纪要》第17条）
。
（二）法定代表人
越权代表
订立的担保
合同效力
（有效还是无效）
1.人民法院
区分订立合同时债权人是否善意
分别
认定合同效力
（《九民纪要》第17条）
。
2.区分代表行为有效
及
合同效力
依据为
《合同法》第50条
（现《民法典》第504条）
。
（1）代表行为有效，合同发生效力。
（《民法典》第504条）
法定代表人
或者
非法人组织的负责人
超越权限订立
的合同，该
代表行为有效
，订立的
合同
对法人或者非法人组织
发生效力
。
（2）代表行为无效，合同不发生效力。
（《民法典》第504条）
相对人
（合同另一方）
知道或者应当知道
法定代表人或非法人组织的负责人
超越权限
定立合同时。
3.债权人主张担保合同有效应提供的证据
（《九民纪要》第18条）
（1）公司为
股东或者实际控制人
提供关联担保，
债权人应当
提供证据
：
A.证明
债权人在订立合同时
对股东（大）会
决议进行了
审查
；
B.上述决议
表决程序
符合《公司法》第16条规定
的排除被担保股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；
C.该
表决签字人员
也
符合公司章程的规定
。
（2）公司
为公司股东或者实际控制人以外的人
提供非关联担保
，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。
（三）法定代表人越权代表情况下订立的担保合同时，
债权人善意
的认定/界定
（《九民纪要》第18条、《民法典担保解释》第7条）。
善意
：是指
债权人不知道或者不应当知道
法定代表人超越权限订立担保合同
（《九民纪要》第18条）
。
善意
：是指
相对人
在
订立担保合同
时
不知道且不应当知道
法定代表人
超越权限
。相对人有证据证明已对公司决议进行了
合理审查
，人民法院应当
认定其构成善意
，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的
除外
（《民法典担保解释》第7条）
。
（四）法定代表人越权代表情况下订立的担保合同
责任认定
（《民法典担保解释》第7条、《九民纪要》第20条、《民法典担保解释》第17条）
。
根据相对人是否善意，明确担责规则。
（《民法典担保解释》第7条）
1.相对人善意：
（1）担保合同
对公司发生效力
（有效）
；
（2）
公司承担
担保责任
。
2.
相对人非善意：
（1）担保合同
对公司不发生效力
（无效）
；
（2）公司承担
赔偿责任
。
（3）公司承担
赔偿责任规则
（《民法典担保解释》第17条）
：
情况一：主合同有效而第三人提供的担保合同无效。
◇ 债权人与担保人
均有过错
的，
担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一
；
◇
担保人有过错
而债权人无过错的，担保人对债务人
不能清偿的部分承担赔偿责任
；
◇ 债权人有过错而
担保人无过错
的，担保人
不承担赔偿责任
。
情况二：主合同无效导致第三人提供的担保合同无效。
◇ 担保人
无过错
的，
不承担
赔偿责任；
◇ 担保人
有过错
的，其承担的赔偿责任不应超过债务人
不能清偿部分的三分之一
。
三、
公司董事、高级管理人员
不能决定
公司对外担保事项
（《公司法》第148条）
。
公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保
上述情况发生时，债权人应：
（一）负有注意义务
。
1.应
审查
公司对外提供担保的
决议文件
；
2.应
审查
有无公司
董事会/股东会决议文件
（因单个董事、高级管理人员无权决定公司担保行为，故该等行为绝对无效）。
（二）不得主张：
1.
适用表见代理/表见代表制度
因该规定是
法律直接规定的限制
（对于董事、高级管理人员的权利限制）而非公司章程限制。
2.
推定任何人都知晓
（公司董事、高级管理人员不能决定公司对外担保事项）
，
不存在善意第三人的保护
。
第三，从债权人角度，需要对公司担保进行审查（义务）
一、
谁来签字
（公司代理人/公司代表人）
公司董事会/股东会决议许可对外担保尚要借由公司代表人（代表行为）或公司代理人（代理行为）签署担保合同
（一）代表（代理）行为与公司决议不一致。
担保合同无效。
（二）代表（代理）行为与公司决议一致。
需审查包括
章程在内的公司文件
对于董事会及股东会在
对外担保决议权限
方面的内容。
二、公司担保
决议存在效力瑕疵
，债权人怎么审查。
原则上，债权人应尽到
形式审查义务
前提下无从发现瑕疵即可。
三、债权人要审查什么。
（一）识别关联担保
1.审查债务人与公司
是否为关联关系
。
（1）确认股东信息
A.查询
工商信息
；
B.查阅公司
股东名册
及
公司章程
。
（2）确认实际控制人
实控人的确认，一直是
难度较大
的，即使现在有企查查或者企信宝等软件加持，也不一定可以100%明确。
（3）
如没有进行上述审查则不构成善意
（被认为
缺乏商事经验
和
缺少审慎
）。
2.审查
法定代表人基本信息
。
确保保定
代表人享有一般代表权
。
（二）审查
公司章程
1.公司法第16条股东
章程对担保问题自治规定
，应重点审查：
（1）章程规定的
禁止担保条款
多出现于
全资子公司
。
（2）章程规定的
决议机构
注意
区分关联担保与非关联担保
。
（3）注意
决议程序
A.注意
决议出席数
；
B.注意
表决权数比例
。
（4）注意
担保限额
注意
担保金额是否超过上限
（此项最低要求是审查公司公开财务数据）
。
2.公司章程的特殊性，
债权人难以推脱未进行审查的责任
。
（1）非上市公司
，一经登记
可被公众查询
。
（2）上市公司
，需要
公开披露，可公开查询
。
（三）公司
决议瑕疵
审查
1.审查公司决议应具备
基本形式欠缺
，债权人
不构成善意
。
（1）载明：
A.会议
时间
；
B.人员
出席
及
表决
状况；
C.
公告日期
。
（2）须有：
A.公司
印章
；
B.股东
签字/盖章
。
2.审查股东、董事
签章问题
。
（1）确认：股东、董事的姓名/名称与签章基本对应。
章程记载股东、董事及股东名册是否与股东会决议
签章一致
。
（2）确保：签章真实（符合形式要求即可）。
3.审查关联股东、董事的
表决权回避
。
如明知关联担保
（1）应注意关联股东、董事
有无参与表决。
（2）审查义务包括
表决权数量
的简单计算。
