Eric 棱镜洞察，让国人更懂上市公司！
大家好，棱镜君本期为大家带来的主题是“上市公司独立董事的前世今生“。
独立董事作为我国上市公司的“舶来品“，是我国资本市场改革开放的产物，也是上市公司治理市场化、国际化和现代化的标志。独立董事在上市公司规范化、保护中小投资者利益方面发挥着越来越重要的作用。
公司治理水平是上市公司质量的内在基础。独立董事机制是上市公司治理中的重要组成部分。但近年来，上市公司独立董事履职在独立性、专业性、有效性等方面依然暴露出诸多问题，独立董事所发挥的作用与制度初衷、市场期望有所背离，资本市场对独立董事制度的效用质疑不断。独立董事“不懂事”、“不独立”、“花瓶独董”、“独立董事大逃亡”等险象迭出。
发挥独立董事的正能量，推动上市公司治理质量的有效提升
，是我们的共同期望，也是资本市场和监管部门亟待正视与解决的问题。
作为坐在火山口上的高危职业新贵，独董也一直处于信息披露制度的镁光灯之下，随时面临着巨大的声誉和法律风险。在未得到监管者、控制权人、中小股东和全社会的理解、同情、信任、尊重和支持的情况下，上市公司一旦股价表现不佳或出现违法违规情形，独董就有可能成为千夫所指的“替罪羊”，陷入流汗流血又流泪的尴尬境地。
笔者从独董的发展史、国际标准、 “中国化”等角度聊聊上市公司独立董事的“前世今生”。
一、独立董事的概念
根据中国证监会发布的《上市公司独立董事规则》（2022年）的规定，
独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
二、独立董事的发展史
独立董事制度最早起源于
20世纪30年代
，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志，该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其产生的根源是为了解决公司治理的代理人问题，通过引入有资深经验的独立董事，制衡公司管理层，防止管理层（包括控股股东）利用权力谋取私利，维护股东权益。后被世界各国证券监管机构采纳。
1976年美国证监会要求国内每家上市公司设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。此后，美国上市公司中独立董事的比重不断飙升，同时独立董事相关的制度规范也越来越严格。随着独董制度的不断成熟，上市公司设置独董一职的做法被各国广泛采用。
我国的《公司法》并未规定独立董事制度，但该制度率先在中国海外上市公司中试点。1993年，青岛啤酒股份（00168.HK）在登陆港交所时聘请了两名独立董事，也成为我国第一家设立独立董事的上市公司。1997年12月，中国证监会颁布的《上市公司章程指引》中，提出了鼓励上市公司根据需要设立独立董事。1999年，国家经贸委与中国证监会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作的深化改革意见》中强调了逐步建立健全外部董事和独立董事制度，要求境外上市公司董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事，算是引入独董制度的开端。
2001年，我国以中国证监会发布的《关于在上市公司建立独董制度的指导意见》为标志正式建立独立董事制度。
2002年1月7日，中国证监会、国家经贸委联合发布的《上市公司治理准则》第四十九条规定，上市公司应按照各有关规定建立独立董事制度。
2004年12月7日，证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（以下简称“《股东权益保护规定》”），提出了“完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用”，并作出了六项具体规定，再次明确了独董需履行的责任与义务。
2022年，中国证监会发布《上市公司独立董事规则》。
图1：我国独立董事制度的相关法律文件
三、独立董事的国际标准
独立董事制度是在董事会中设立独立董事，以形成权力制衡与监督的制度。最早发端于美国。在美、英等国公司法确定的公司治理结构中，公司权力机构仅包括股东大会和董事会，无监事会之设，独立董事在实际上行使了决策和监督并重的职能。从全球各国上市公司的治理架构来说有四类，其独立董事地位也不一样。欧美国家的独立董事发展早，目前已比较成熟，有明显的特点。
（一）国际上市公司治理架构的分类
全球上市公司治理架构主要分为四类：单层制、双层制、混合制和自选制。
（1）单层制以英美为代表，公司治理机构由股东会和董事会组成。
董事会兼有经营和监督之责。公司可设立独董，但不设置凌驾于董事会之上的监事会。
（2）双层制以德国为代表，公司治理机构由股东会、监事会和董事会组成，董事会不设独董。
监事会作为董事会上位机构，享有董事任免权、报酬决定权、重大决策权和监督权等四大权限。意大利、日本、巴西、荷兰、挪威、丹麦和瑞典也深受德国模式影响。
（3）混合制以我国为代表。
董事会和监事会均各自对股东会负责。我国上市公司既设监事会，又设独董，因而异于纯粹的双层制或单层制。
（4）自选制以欧盟、意大利和法国为代表。
欧盟理事会2001年10月8日《欧洲公司（SE）条例》第38条、法国《商法典》第225-57条和意大利《民法典》第2380条都允许公司自由选择双层制或单层制架构。在法国，若公司未作选择，自动适用单层制架构。
纽约证券交易所和NASDAQ的上市公司指南也要求所有上市公司董事会多数成员为独董，而且主要的董事会委员会的全部或多数委员由独董担任。2002年《萨班斯——奥克雷法》第301条要求审计委员会委员全部为独董。2010年《多德——弗兰克法》第952条要求薪酬委员会委员全部为独董。《欧盟审计指令》第39条第1项要求上市公司审计委员会的多数委员（包括委员会主任）为独董；但第5项允许成员国在全体审计委员会委员均为监事会成员时排除前项规定之适用。
从实际情况来看，美国上市公司的独立董事在董事会中的话语权和参与度远非我国A股上市公司独立董事可比，
一方面，目前，约占80%的标普500上市公司由独立董事担任董事会会议主持人或召集人；
超过30%的标普500上市公司董事长由独立董事担任，而且该比例呈一直上升趋势。
另一方面，标普500上市公司的董事会席位中，独立董事约占85%，远远高于我国最低三分之一的比例要求；
约有59%的标普500上市公司董事会除首席执行官（CEO）以外其他全部为独立董事。由此可见，美国上市公司独立董事在董事会的影响力非常之大，绝非少数群体或弱势群体。
我国的《公司法》和《独立董事规则》对独立董事的人数、构成及比例要求进行了规定。上市公司的董事会由5名至19名董事组成，至少应包括1/3的独立董事，独立董事中至少包括一名会计专业人士。不同行业亦存在特殊规定，如银保监会发布的《独董管理办法》细化了独立董事人数及比例的设置，要求保险机构的独立董事至少为3名，且不低于董事会总人数的1/3。对存在持股50%以上控股股东的保险机构，独立董事占比应达到1/2以上；此类公司如董事会换届前连续2年公司治理评价为优秀，可以在换届时保持1/3比例，不能连续两年保持优秀的，应在换届时提高至1/2以上。
人数与战斗力、竞争力之间并不必然存在正相关的逻辑联系。因此，人海战术在战场和商场中难以稳操胜券。但就董事会民主决策机制而言，人多势众的哲理有存在价值。势单力孤、孤掌难鸣的独董难成大事。《独董规则》第4条要求上市公司董事会成员中至少包括三分之一独董。三分之一的最低独董比例隐含着监管者鼓励独董比例超过三分之一的深意。但这种过于温柔含蓄的规范表述难以实现独董占据董事会半壁江山的愿景。我国上市公司独董绝大多数仅占董事会席位三分之一，达到或超过三分之二以上的情形微乎其微。
个中原因很简单：董事会人头多数决的董事会议事规则是维护控制权共同体利益的神秘金钥匙。
独董制度毕竟系舶来品，与中国特色市场经济土壤的无缝对接尚需时日。目前，由于独董制度不健全，独董自律规范缺失，独董应有作用尚未充分显现，监管者、裁判者和公众对独董的认知度和信赖度也有待深化。
（二）欧美独立董事机制的特点
欧美国家的上市公司独立董事制度相对已很健全成熟，总的来说呈现出制度健全、职权清晰，独立性强和专业性高的特点。这里简单说下专业度的问题。
美国上市公司独立董事的人选来源以其他公司的董事、CEO或高管等职业管理人为主，专业素质较高，履职经验较丰富。美国上市公司的绝大部分独立董事，同时担任其他公司的董事、CEO或高管，标普500上市公司2018年度新聘的428位独立董事里，57%的人员来自其他公司的在职或已退休的CEO、首席运营官（COO）、董事会主席/副主席或其他高管。事实上，美国已经形成了一个相对成熟的职业经理人和独立董事人才流通市场，与埋头科研的专家学者相比，这些独立董事群体具备更为丰富的履职经验、更高的业务水平和更专业的管理素质。
（三）独立董事的核心价值
独董不是断线风筝。要回答独董是谁、从哪里来、到哪里去的三大哲学追问，必须在法律关系坐标图上明确独董究竟系谁的受托人、代理人，对谁的核心利益负责，唯谁马首是瞻。
笔者或者大部分人都会认为，独董的核心价值是其独立性。
“人格独立”是独董的生命线。在实践中，一些独董缺乏独立性的“缺钙”现象一直遭人诟病。这折射出独立性作为公司治理市场资源的稀缺性，也反映出随波逐流、和光同尘的危害性。独立性是独董的核心价值和首要品德，也是独董区别于其他董事的本质特征。
行为独立主要取决于利益独立，而利益独立又取决于舍身取义的坚定信仰、淡泊名利的道德修为和衣食无忧的财务自由。“人穷志短”的人性弱点意味着财务不自由对人格尊严和行为自由的强大制约。“屁股决定脑袋”的无奈表明了独董在利益上与控制权人及其控制权共同体成员保持适当距离的极端重要性。独立性既是形式要求，也是实质要求。独立性的保持如逆水行舟，不进则退。独董个人的精神懈怠和外在因素（控制权的压力和人情的诱惑）无时无刻不在消磨着独董的独立性。独立性美德的坚守永远在路上。
四、独立董事的“中国化”
以2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称《指导意见》）为标志，上市公司独立董事机制已在A股运行了20年。独立董事依靠法律赋予的特殊地位对公司经营事务作出独立判断，从而对公司管理层的经营行为进行监督和制约。但是，因制度本身的局限性及内外环境的综合影响，我国独立董事制度在公司治理实践中流于形式，并未发挥预期的监督作用。
引入独立董事制度，完善公司治理结构，绝不只是简单的制度移植，更不意味着公司只须聘请若干专家以作其“门面和装潢”，以提升公司之层次，它涉及的是独立董事与公司法的整体契合问题。
独董虽是上市公司治理的标配制度，但独董也不是包医公司治理百病的灵丹妙药。平心而论，独董也是凡夫俗子，不是先知先觉的圣人和公司治理的承重墙，不能予以神化。从公司内部治理体系来看，除了董事会，还有股东会、监事会、董事长、总经理、法定代表人、工会、职代会乃至党委会。独董仅是董事会的外部非执行成员之一而已，无力撼动公司治理的结构和功能。因此，不能让独董承受不能承受之重。下面笔者来分别说说独董的职责、独董的产生、群体画像和目前存在的问题。
（一）独董的职责（角色定位）
根据我国《公司法》要求，独立董事是指为保证中小股东权益，从公司经营者之外聘请的第三方董事会成员。独董的角色定位究竟为何？理论上来说，为不辱使命，独董既要发挥参与决策、影响决策、设置议题、把控方向的领导力，又要行使合规监督职责，还要发挥咨询顾问作用。就决策而言，独董既有董事一票表决权，又有特定重大事项的前置审议决定权，更有股东会和董事会的议题设置权。 独立董事的权责利主要表现为，独立董事对上市公司相关事项的事前认可权、重大事项发表独立意见权、特别职权以及独立董事的责任与义务，同时需要说明的是，独立董事的相应权利也同时构成独立董事需要履行的相应义务。下文将对这四部分内容进行梳理与阐释。
1、事前认可权
独立董事需要发表事前认可意见的事项，主要包括两类，即：重大关联交易事项、聘用或解聘会计师事务所。
2、发表独立意见权
独立董事在上市公司的发展运行过程中，有着不可替代的作用，重点体现在独立董事需要对重大事项发表独立意见，主要有下图内容。
图2：独立董事发表的独立意见大合集
3、独立董事的特别职权
独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易的事先认可权；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）在股东大会召开前公开向股东征集投票权；（6）征集中小股东的意见，提出利润分配提案，并直接提交董事会审议；（7）独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询等。
有特殊情况问题时，独董可以利用上述职权变成自己的“
武器
”。
4、独立董事的责任与义务
上市公司董事具有忠实、勤勉的义务，信息披露的义务、应当对董事会的决议承担责任，还负有独立董事特殊的责任与义务。《独董履职指引》对此专章进行了规定，如保持独立性、参加培训、提交年度述职报告等责任与义务。
（二）独董是如何产生的？
我国的股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。至少包括一名会计专业人士，董事会成员中应当至少包括两名独立董事；董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。
董事会下设立审计委员会，审计委员会中独立董事应当占半数以上并担任召集人，且至少有一名独立董事是会计专业人士。
我国上市公司的独立董事一般由股东或公司董事会、监事会提名产生。这里的股东是指单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。大部分情况下，都会由大股东来提名，部分股权复杂的公司也可能是多个股东提名的多个独董进入董事会，稍微规范一点的公司一般由董事会来提名，这样可以避免大股东提名独董不够独立的嫌疑。监事会提名的比较少见。后面通过董事会审议并提交交易所审核同意后提交股东大会审议。
图3：独董的提名流程
但是，值得一提的是，我国目前由大股东遴选独董的机制无法充分体现公众股东的根本意愿，从源头上扼杀了独董的独立性。独董候选人无论由管理层提名，抑或由控制股东或实控人提名，最终都由控制权人以股东会决议名义予以选任。人非草木。独董既然由控制权人遴选，就会对控制权人胸怀知遇之恩。独董的天职是代表中小股东利益，但独董并非由中小股东选聘。若苛求独董代表中小股东利益、有效监督控制权人，势必“与虎谋皮”。
（三）独董群体画像
1、群体越来越大
以2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称《指导意见》）为标志，上市公司独立董事机制已运行了约20年，独立董事队伍日益壮大，国内A股上市公司聘任的独立董事人数从当初的709人（次）上升到目前的13517人（次），增长了约18倍，独立董事队伍已呈现出兵强马壮之势。
2、薪酬待遇参差不齐
不同行业的独董收入相差很大，有些年限五六十万，有些就两三万。从统计角度来说，大部分年薪在6至12万中间。 2020年在职的独立董事为13517人（次），平均每位独立董事获得的津贴为8.86万元；其中年津贴金额6万～8万元的占比最多，为26.52%，年津贴金额超过15万元的占比不到8%。
很显然，在现今资本市场上，独立董事职责广、责任大、报酬低的特点，决定了现行的薪酬制度不能很好地激发独立董事的积极性。上市公司“少花钱，多办事”的态度，将上市公司战略规划的制定及长远利益的实现与独立董事的个人利益人为地进行割裂，严重干扰、弱化了我国上市公司对独立董事的激励机制，破坏了市场的基本活动准则——等价交换，独立董事自然“当一天和尚撞一天钟”，得过且过，积极性无疑也就成为“奢谈”。
3、独立董事学历逐渐提高
独立董事一般都是有几把刷子的人，有身份、有地位、目前逐渐体现出高学历特征，。截至2020年末，在职独立董事（披露了学历的）拥有博士学历的占比46.04%、硕士学历的占比31.92%。
4、独立董事专业日趋优化
从监管角度来说，要求上市公司至少要有一名财务背景的专业人员做独董，并担任审计委员会的主任委员。大部分上市公司的安排一般安排三类背景的人员做独董，第一类是财务类，主要是各大高校的财务金融专业教授和各大会计师事务所的注册会计师；第二类是法务类，主要是知名律师事务所的律师，可以帮助公司在重大事项中发挥法务作用；第三类是行业类知名人员，比如本行业的知名企业高管或创始人；第四类是投行背景的人员，主要是协助公司进行资本运作。目前有财务背景的独立董事约占四成；法律背景的独立董事约占两成，其余的独立董事大多为行业专家、管理专家、战略专家等专业背景。
5、在董事会中占比较低
目前A股上市公司中差不多八成的董事会只有3名独立董事，无法形成制衡权，跟外国相比还是很远。
（四）目前的问题
我们先说一个悖论，虽然上市公司是属于全体股东的，但聘请独立董事却是管理层（即大股东控制的董事会或股东大会）做出来的。也就是说，独立董事的工资是管理层发的，虽然这个钱是所有股东的。这就导致独立董事不独立，他听管理层的。管理层让他们同意，他们就同意；管理层让他们签字，他们就签字。如果不同意，不签字，就是不“懂事”，那管理层会让他下岗。独立董事如同虚设，成了一个摆设；他们不代表中小股东的利益，成了大股东和管理层的代言人。这是目前A股上市公司的一个背景特点。所以，就出现了多年未改的“四大怪像”、独立董事不独立、不懂事、法定职责不清晰等问题。
四大怪像多年未改
一是“花瓶”独董越来越多。独立董事难独立，在董事会充当摆设的现象十分普遍。本来是用来应对“一股独大”弊病的制度，结果却成了大股东摆在董事会的“花瓶”。
二是独董纷纷主动辞职。如果对公司董事会的决定不赞成，独董应该明确自己的看法提请股东大会再作审议，但绝大多数独董采取的行动是“用脚投票”，主动请辞，甚至与公司高层没有意见相左的问题，一些独董也“激流勇退”辞职而去。
三是独董对公司真实状况一无所知。尽管同样是董事会成员，但当公司经营或管理出现问题后，比媒体记者知道得还要晚，不知是无暇了解公司状况，还是无权知道公司实情。
四是独立举动统统失败。有勇气不做“花瓶”的独董也大有人在，无论是乐山电力独董提议的年报财务调查，还是伊利股份独董对公司国债投资的质疑，都是独董发出的为数不多的另类声音，但这种声音消失得非常迅速，独董维护中小股东利益的独立之举都没有“得逞”。
2、独立董事不独立
目前，大多数上市公司的独立董事是大股东或管理层通过私人关系选聘的，而独立董事除履行独立董事的义务外，有些独立董事还担负着为上市公司背书、吸引资源、带来名声的“私活”，很难在上市公司的经营管理中起到独立监督、客观建议的作用。这种遴选独立董事的机制很难发挥独立董事“独立”做事的职能。
大家经常开玩笑说“中国式独董”就是拿钱、签字、放行。一点也不假，我国从2001年起引入独立董事制度以来，在上市公司近三年数万次的投票中，多达7000余名上市公司独董仅有47次表示反对意见，94次弃权，签字同意次数几乎达99%。特别是在2012年，在深市大量中小上市企业中，仅有1例独董投出反对票。部分“中国式独董”的“拿钱、签字、放行”现象愈发突出。
同时，独立董事从上市公司而不是从第三方处领取津贴，因此，不可避免地受到“吃人的嘴软；拿人的手短”的影响，处于“有心没胆”的尴尬境地。上市公司自行决定独立董事的薪酬并发放，无疑会使得独立董事在行使职权或者发表意见时受到相当程度的干扰，独立董事不独立的现象，也就不足为怪了。
3、独立董事不“懂事”
独立董事“懂事”是指独立董事能够依据自己的专业知识和实践经验，对公司的经营决策，进行独立判断和客观建议。然而，实践中部分独立董事“不懂事”的现象依然存在，履职意愿不强，对公司了解不足、影响力有限。
目前，从对外披露的数据来说约九成独立董事平均每年每家上市公司工作时间在20天以内，扣除独立董事参加股东大会和董事会的时间外，77.33%的独立董事每年在每家上市公司工作时间平均不超过8日。一半以上的上市公司认为，独立董事“蜻蜓点水”式的工作，不可能对公司的经营决策产生实际的有意义的帮助。而且，现在有些上市公司聘请独立董事，可能也更看重其社会地位和社会影响，把独立董事演变成了事实上的名誉职务，而忽视了其为公司经营和决策发挥“监军”和“参谋”的实际效用，最终导致了“独立董事不懂事”的怪象。
4、法定职责不够清晰
目前，我们对于独立董事的职责，是定位于“监军”还是“参谋”，可谓是“仁者见仁智者见智”，存在较大分歧。就资本市场整体而言，除维护全体股东特别是中小股东利益外，监管部门认为，独立董事的首要职责应当是“监军”——监督执行董事和管理层，然后才是“参谋”——提供专业知识和管理经验，对独立董事作用的定位更侧重于监督职能；而大多数独立董事和上市公司则认为，独立董事首先应当好“参谋”，为上市公司的经营管理“献计献策”，然后才谈得上监督执行董事和管理层，实际上更偏重于管理咨询。
但实际情况是，我国的独立董事大多数为兼职，有限的时间和精力，使其未能充分参与上市公司的日常经营决策，很多事项事前并不知悉，且尽调手段有限，无法进行深入的核查；同时，也存在着上市公司对独立董事行使职权进行干预。大股东对独立董事选聘的控制力度较高，与外部人员共享治理权的意愿也不高，再加上独立董事在董事会成员中的比例本身相对较低，法定履职范围未包括公司日常经营管理，导致独立董事容易成为董事会中相对弱势的一方，独立董事的话语权和认同感偏低，对公司的影响力较小。
五、结语
目前在我国来说，独董的独立性注定了天降大任于斯人，注定了立法者、监管者和公众投资者对其寄予保护公众投资者、制衡控制权人之厚望。作为企业家群体中鹤立鸡群的精神贵族，我们的独董要敢于抑强扶弱，对控制权滥用者横眉冷对，对一盘散沙、嗷嗷待哺的公众股东雪中送炭；要善于登高望远，提取大小股东和公司利益相关者的最大利益公约数，保持董事会推进公司行稳致远的发动机功能。这是我们的期望，也知道短期来说不大可能实现，但包括监管层在内的都在不断地推动着进步，有目共睹，市场也需要时间来适应，我们拭目以待。
参考资料：
1、刘俊海《上市公司独立董事制度的反思和重构》；
2、文化纵横《中国金融史上最急“集体辞职潮”，暴露了一个“不懂事”的漏洞》；
3、《深交所股票上市规则》；
4、《深交所主板规范运作指引》。
——End——
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