Wang 作为上市公司中的重要监督机构之一，独立董事承担着维护公司治理、保障股东权益的重要职责，但在目前的独立董事制度下，独立董事存在履职缺位、缺乏独立性等问题。如何加强独立董事制度建设、提高独立董事的监督作用，已成为当前上市公司独立董事制度改革的关键问题。
近日，国务院办公厅发布了《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发[2023]9号）（以下简称“《意见》”），对上市公司独立董事制度的改革作了全面指导性规定；中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）公布了《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），就上市公司独立董事制度的具体改革内容向社会征求意见。这预示着中国上市公司独立董事制度面临着建立以来的重大改革。
一、独立董事制度改革的背景
2001年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），要求上市公司全面建立独立董事制度。2005年修订的《公司法》在法律层面正式确立了上市公司独立董事制度，中国证监会2022年1月进一步将《指导意见》修订为《上市公司独立董事规则》（以下简称“《独立董事规则》”）。独立董事制度作为上市公司治理结构的重要一环，在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、推动资本市场健康稳定发展等方面发挥了积极作用。
随着中国证券市场法制建设的逐步完善，独立董事因上市公司违规而受到行政处罚、在上市公司虚假陈述案件中承担责任的情形逐步增多。在康美药业虚假陈述案之前，已有上市公司独立董事在虚假陈述案件中承担民事责任的情形发生，例如，在海润光伏科技股份有限公司虚假陈述案中，法院判决酌定独立董事在投资者因虚假陈述导致的损失的10%范围内承担补充赔偿责任[1]；又如，在青岛亨达股份有限公司虚假陈述案中，法院判决酌定独立董事在5%范围内承担连带赔偿责任[2]。而在康美药业股份公司证券虚假陈述责任纠纷案中，法院判令三名独立董事在康美药业债务（约24.59亿元人民币）的10%范围内承担连带清偿责任，判令两名独董在康美药业债务的5%范围内承担连带清偿责任[3]。因独立董事承担赔偿责任的金额巨大，迅速激起了社会各界对独立董事制度的广泛讨论，有学者认为“康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例”[4]。在康美药业虚假陈述案的影响下，社会各界对独立董事的职责、职权、责任承担等方面进行了热烈的讨论，涉及到独立董事的职责定位、如何保障独立董事履职、独立董事责任边界等诸多方面。
在此背景下，国务院办公厅于2023年4月发布《意见》，就独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题，有针对性的提出了系统性的政策指导，为独立董事制度改革指明了方向。中国证监会随后发布《征求意见稿》作为落实《意见》的载体，在独立董事的任职资格与任免、职责与履职方式、履职保障、监督管理与法律责任等方面全方位地落实《意见》关于独立董事制度改革的各项要求，进一步细化独立董事制度各环节的具体内容，建立了较为完整的独立董事制度体系。
二、《意见》《征求意见稿》解读
与中国证监会2022年1月发布的《独立董事规则》相比，此次《意见》《征求意见稿》无疑是对独立董事制度的全面深化改革。笔者就《意见》《征求意见稿》中相关制度内容进行了梳理。
（一）独立董事的职责定位
《意见》明确，独立董事作为上市公司董事会成员，对上市公司及全体股东负有忠实义务、勤勉义务，并特别规定，独立董事应当特别关注公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督。
这是《意见》就我国资本市场大股东侵占、财务造假等易发、多发的现状和特点，有针对性地对独立董事的职责定位提出的明确要求，系独立董事制度改革的基础。
（二）独立董事的任职资格与选任程序
1、强化独立董事任职管理
（1）进一步加强独立董事的独立性
独立性是独立董事的显著特征和最基本任职要求。《意见》明确规定，与上市公司及其主要股东、实际控制人存在亲属、持股、任职、重大业务往来等利害关系的人员不得担任独立董事。《征求意见稿》在《独立董事规则》的基础上扩大了独立性的要求范围，新增不得担任独立董事的情形：
在上市公司控股股东、实际控制人的附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女；
与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的人员，或者在有重大业务往来的单位任职的人员，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职的人员；
为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人；
（2）减少独立董事兼职数量
《独立董事规则》要求独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事，此次《征求意见稿》进一步要求独立董事原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事。减少独立董事担任上市公司独立董事的数量，有利于独立董事更有效地履行独立董事的职责。
（3）建立独立董事信息库
根据《征求意见稿》的要求，中国上市公司协会开展上市公司独立董事信息库建设和管理工作，上市公司可以从独立董事信息库选聘独立董事。
探索建立独立董事信息库，拓宽了上市公司选任独立董事选择的渠道来源，有利于鼓励具有丰富经验的专业人士担任独立董事，进一步加强独立董事的独立性。
2、改善独立董事选任制度
（1）优化提名机制
《征求意见稿》新增规定投资者保护机构可以依法通过公开征集股东权利的方式提名独立董事，同时建立提名回避机制，上市公司提名人不得提名与其存在利害关系的人员或者有其他可能影响独立履职情形的关系密切人员作为独立董事候选人。
（2）加强独立董事候选人的事前资格审查
上市公司董事会提名委员会应当对被提名人任职资格进行审查。证券交易所审慎判断独立董事候选人是否符合任职资格并有权提出异议，对于证券交易所提出异议的独立董事候选人，上市公司不得将其提交股东大会选举为独立董事。
（3）明晰独立董事选举程序
上市公司股东大会选举两名以上独立董事的，应当实行累积投票制，同时鼓励上市公司实行差额选举。
（4）明确上市公司补选独立董事的时间要求
《独立董事规则》里规定了独立董事不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责，导致上市公司独立董事达不到要求的人士时，上市公司应按规定补足独立董事人数，但对补足独立董事人数的时间要求并无明确规定。
《征求意见稿》明确，独立董事任期届满前，上市公司可以依照法定程序解除其职务，同时要求独立董事不符合《征求意见稿》第七条第一项、第二项规定的，应当立即停止履职并辞去职务，未提出辞职的，上市公司董事会知悉或者应当知悉该事实发生后应立即按规定解除其职务。此外，《征求意见稿》亦明确了独立董事辞职、被解除职务导致独立董事比例不合规定，或者欠缺会计专业人士的独立董事的，上市公司应当自前述事实发生之日起六十日内完成补选。对补选时间作出要求，能够有效避免新独立董事长时间缺位的情形。
（三）独立董事的履职
1、优化独立董事履职方式
（1）进一步完善独立董事的职责、履职方式
《征求意见稿》对独立董事的职责进行扩充、完善：
第十七条规定了独立董事的职责事项，并特别要求独立董事应对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督，促使董事会决策符合公司整体利益，尤其是保护中小股东合法权益。
第十八条规定了需经全体独立董事过半数通过的事项：应当披露的关联交易；上市公司及相关方变更或豁免承诺的方案；被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施；法律、行政法规、中国证监会及公司章程规定的其他事项。
第十九条规定了独立董事的特别职权。
（2）进一步明确审计委员会、提名委员、薪酬与考核委员会的职责
《征求意见稿》第二十五条、第二十六条、第二十七条对董事会审计委员会、提名委员、薪酬与考核委员会的职责进行了明确和细化。
（3）建立独立董事专门会议制度
《征求意见稿》首次提出建立“独立董事专门会议”制度，上市公司应当定期或不定期召开全部由独立董事参加的会议，且《征求意见稿》第十八条、第十九条第一款第一项至第三项所列事项，应当经独立董事专门会议审议。
（4）明确独立董事工作时间量化要求
《征求意见稿》对独立董事履职提出了可量化的时间要求，要求独立董事每年在上市公司的现场工作时间应不少于15日，有利于督促独立董事更有效地履行职责。
2、加强独立董事履职保障
在中国证监会对上市公司的行政处罚案件、上市公司虚假陈述案件中，不参与公司日常具体运营、不执行具体业务是独立董事常见的抗辩理由，虽可能仍难以避免被认定为未履行忠实、勤勉义务，但也反映出独立董事履职保障所面临的窘境。康美药业案后，如何保障独立董事能够有效履职亦成为讨论的焦点。
此次《意见》《征求意见稿》从工作条件和人员支持、知情权、履职遇阻的保障措施等方面对保障独立董事履职作了明确规定。其中特别规定，独立董事依法行使职权遭遇阻碍时，可以向公司董事会说明情况，要求公司董事、高级管理人员等相关人员予以配合，并将受到阻碍的具体情形和解决状况记入工作记录。仍不能消除阻碍的，可以向中国证监会或者证券交易所报告。
此外，《征求意见稿》延续了《独立董事规则》的做法，规定上市公司可以建立独立董事责任保险制度，降低独立董事正常履职的风险。独立董事保险原不为大众所熟知，在康美药业案后，多家上市公司公告为独立董事购买责任险。从降低风险考虑，独立董事亦可主动要求上市公司为其购买责任险。
（四）健全独立董事责任约束机制
《意见》规定，应对按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任。
《征求意见稿》根据《意见》的要求，对独立董事履职尽责情况及其行政责任的认定、能否免责或减轻责任进行了详细的规定：
（1）《征求意见稿》第四十四条规定，对独立董事履职尽责情况及行政责任，结合独立董事履行职责与相关行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点，综合以下方面进行判断：
在信息形成和相关决策过程中所起的作用；
相关事项信息来源和内容、了解信息的途径；
知情程度及知情后的态度；
对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施；
参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况；
专业背景或者行业背景；
其他与相关违法行为关联的方面。
（2）《征求意见稿》第四十五条规定，独立董事有证据足以证明其没有主观过错的，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚。独立董事已履行基本职责，且能够证明存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错：
在审议或签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；
对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或弃权票的；
上市公司或相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或能够发现违法违规线索的；
因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会、证券交易所书面报告的；
能够证明勤勉尽责的其他情形。
在违法行为揭露日或更正日之前，独立董事发现违法违规行为后及时向公司提出异议并监督整改，且向中国证监会、证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚。
独立董事提供证据证明其在履职期间能够按照法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及公司章程的规定履行职责的，或者在违法行为被揭露后及时督促上市公司整改且效果较为明显的，中国证监会可以结合违法行为事实和性质、独立董事日常履职情况等综合判断其行政责任。
三、结语
独立董事责任的承担，是独立董事制度改革的重要核心内容。《征求意见稿》的上述规定，对独立董事行政责任的认定标准、免责事由作出了细致的安排，为独立董事的行政责任划出了明确的边界，且鼓励独立董事披露违法行为、督促上市公司整改，具有较强的可操作性，是独立董事制度的重大改革，具有重大意义。此外，其与2022年1月22日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号）关于独立董事民事赔偿责任的认定标准保持了衔接[5]，建立了行政责任、民事责任相匹配的独立董事责任体系。
《意见》《征求意见稿》是在我国资本市场法制建设日趋成熟的过程中关于独立董事制度改革的重要文件。在此次改革中，独立董事功能定位得以进一步清晰，职责确认机制得以进一步得到完善，独立董事的重要性得以进一步加强[6]，改革后的独立董事制度的贯彻实施，将有利于推动我国资本市场的健康稳定发展。
注释
[1] 参见（2016）苏01民初539号《民事判决书》。
[2] 参见（2020）鲁民终3132号《民事判决书》。
[3] 参见（2020）粤01民初2171号《民事判决书》。
[4] 《上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考》，刘俊海。
[5] 该司法解释第十六条规定：独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：
（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；
（二）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（三）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；
（四）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；
（五）能够证明勤勉尽责的其他情形。
独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。
外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。
[6] 《独立董事制度改革重在能“独立履职”，专访吴晓求：最新改革方案从三方面加以保障》，财联社记者 林坚。
作者简介
胡刚
卓纬资本市场部负责合伙人
专业领域：公司、证券、股权投融资、诉讼
电子邮件：gang.hu@chancebridge.com
胡刚律师为北京卓纬律师事务所资本市场部负责合伙人，主要从事公司、证券、股权投融资、诉讼等方面的法律服务工作，曾在北京国枫律师事务所担任合伙人，并曾担任国开证券股份有限公司内核委员，现担任东兴证券股份有限公司、民生证券股份有限公司内核委员。胡刚律师承办过多起IPO、证券发行、上市公司及非上市公司收购、兼并、投资等项目，包括投资尽调、审查和起草法律文件、提供法律咨询、参与谈判和方案设计、出具法律意见书等，曾担任多家大型银行、上市公司及非上市公司的法律顾问，涉及房地产、文化传媒/影视、大数据、IT、医药/医疗器械/医疗机构、教育培训、机械制造/加工、轻工/造纸、化工/农药、有色金属、运输、家电、能源、电子设备、电气设备、能源管理等行业。
